quarta-feira, 21 de setembro de 2011
Registro imobiliário
Na listagem original apresentada pelo art. 167, I, da Lei de Registros Públicos, de 31 de dezembro de 1973, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1976, e posterior, portanto à criação do direito real de uso, não havia a inclusão do direito real de uso.
O registro poderia ser feito, contudo, aplicando-se o art. 168, que considera, na designação genérica de registro, “englobadas a inscrição e a transcrição a que se referem as leis civis. Esse artigo, foi renumerado do art. 168 § 2º para artigo autônomo, pela Lei nº 6.216, de 1975.
O Estatuto das Cidades não incluiu o registro da concessão de direito real de uso no art. 167, no seu artigo 56 (que altera o art. 167, I, da Lei de Registros Públicos). Inclui, apenas, na alínea 37, o registro imobiliário da concessão do direito real de uso especial para fins de moradia, (vetada na mesma Lei!), e, na alínea 39, o da constituição do direito de superfície de imóvel urbano.
A previsão legal para o registro imobiliário da concessão de direito real de uso surgiu com a Medida Provisória nº 2.220/2001, com a inclusão, no art. 167, I, da 6.015/73, da alínea 40.
Vale comentar que a aliena 36, incluída pela Lei nº 9.785, de 1999, se refere a “a imissão provisória na posse, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, para a execução de parcelamento popular, com finalidade urbana, destinado às classes de menor renda.”
Esse novo instrumento surgiu quando a Lei 6.766/79 foi modificada pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, trazendo várias inovações. Com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse converte-se em propriedade e a sua cessão, em compromisso de compra e venda ou venda e compra, conforme haja obrigações a cumprir ou estejam elas cumpridas, circunstância que, demonstradas ao Registro de Imóveis, serão averbadas na matrícula relativa ao lote.
E também vale lembrar que a alínea 37, introduzida pelo Estatuto das Cidades, foi alterada pela redação dada pela Medida Provisória nº 2.220/2001, que retirou a parte final da redação: “independente da regularidade do parcelamento do solo ou da edificação”. Tratando-se de direito subjetivo, a retirada do texto foi infeliz.
O registro poderia ser feito, contudo, aplicando-se o art. 168, que considera, na designação genérica de registro, “englobadas a inscrição e a transcrição a que se referem as leis civis. Esse artigo, foi renumerado do art. 168 § 2º para artigo autônomo, pela Lei nº 6.216, de 1975.
O Estatuto das Cidades não incluiu o registro da concessão de direito real de uso no art. 167, no seu artigo 56 (que altera o art. 167, I, da Lei de Registros Públicos). Inclui, apenas, na alínea 37, o registro imobiliário da concessão do direito real de uso especial para fins de moradia, (vetada na mesma Lei!), e, na alínea 39, o da constituição do direito de superfície de imóvel urbano.
A previsão legal para o registro imobiliário da concessão de direito real de uso surgiu com a Medida Provisória nº 2.220/2001, com a inclusão, no art. 167, I, da 6.015/73, da alínea 40.
Vale comentar que a aliena 36, incluída pela Lei nº 9.785, de 1999, se refere a “a imissão provisória na posse, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, para a execução de parcelamento popular, com finalidade urbana, destinado às classes de menor renda.”
Esse novo instrumento surgiu quando a Lei 6.766/79 foi modificada pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999, trazendo várias inovações. Com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse converte-se em propriedade e a sua cessão, em compromisso de compra e venda ou venda e compra, conforme haja obrigações a cumprir ou estejam elas cumpridas, circunstância que, demonstradas ao Registro de Imóveis, serão averbadas na matrícula relativa ao lote.
E também vale lembrar que a alínea 37, introduzida pelo Estatuto das Cidades, foi alterada pela redação dada pela Medida Provisória nº 2.220/2001, que retirou a parte final da redação: “independente da regularidade do parcelamento do solo ou da edificação”. Tratando-se de direito subjetivo, a retirada do texto foi infeliz.
Direito transmissível
A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato intervivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência. Como o Decreto-lei 271/67 permite que a regulação contratual desse aspecto, é possível, entretanto, que a concessão de direito real de uso ganhe características de inalienabilidade.
Então, para verificar, portanto, se o direito real de uso é sempre alienável, é necessário examinar as legislações locais e os contratos de concessão de direito real de uso, desde que as cláusulas contratuais podem afastar a alienabilidade.
A proibição de transferir pode impedir a contratação de empréstimos para melhoria habitacional, com garantia hipotecária. Como esta possibilidade foi aberta pela legislação federal posterior, as leis locais deverão prever esta possibilidade, ou seja, a de que os imóveis, garantindo empréstimos, eventualmente acabem em poder do agente financiador.
É preciso notar que o Poder Executivo, por si só, não pode autorizar os beneficiários a utilizá-los em garantia de empréstimos hipotecários: sempre será necessária a autorização legislativa específica para que possa garantir a transmissão do imóvel ao credor, em caso de inadimplemento contratual por parte do concessionário/devedor.
A concessão de uso especial para fins de moradia não se enquadra na livre disponibilidade do bem. Deveria. Tratando-se de direito subjetivo, esse direito deveria ser livremente alienável.
Além disto, como o direito de uso é sobre o terreno (ver Lei de Licitações) e a moradia é de propriedade do concessionário, esta deveria ser transmitida aos herdeiros, segundo as disposições relativas à sucessão civil. Tal não se dá e poderá vir a constituir um grave problema mais tarde, trazendo as transmissões de novo à informalidade.
Então, para verificar, portanto, se o direito real de uso é sempre alienável, é necessário examinar as legislações locais e os contratos de concessão de direito real de uso, desde que as cláusulas contratuais podem afastar a alienabilidade.
A proibição de transferir pode impedir a contratação de empréstimos para melhoria habitacional, com garantia hipotecária. Como esta possibilidade foi aberta pela legislação federal posterior, as leis locais deverão prever esta possibilidade, ou seja, a de que os imóveis, garantindo empréstimos, eventualmente acabem em poder do agente financiador.
É preciso notar que o Poder Executivo, por si só, não pode autorizar os beneficiários a utilizá-los em garantia de empréstimos hipotecários: sempre será necessária a autorização legislativa específica para que possa garantir a transmissão do imóvel ao credor, em caso de inadimplemento contratual por parte do concessionário/devedor.
A concessão de uso especial para fins de moradia não se enquadra na livre disponibilidade do bem. Deveria. Tratando-se de direito subjetivo, esse direito deveria ser livremente alienável.
Além disto, como o direito de uso é sobre o terreno (ver Lei de Licitações) e a moradia é de propriedade do concessionário, esta deveria ser transmitida aos herdeiros, segundo as disposições relativas à sucessão civil. Tal não se dá e poderá vir a constituir um grave problema mais tarde, trazendo as transmissões de novo à informalidade.
Direito resolúvel
O mestre Orlando Gomes afirmou que o legislador do Decreto - lei 271/67 pretendeu eliminar qualquer dúvida acerca da natureza resolúvel do direito real de uso, embora entenda que se trata de direito temporário e, não, de direito resolúvel (art. 7.º).
Afirmou também que o legislador cometeu um deslize técnico por imprecisão terminológica ao qualificar como resolúvel esse direito real, quando em verdade pretendeu dizer que é temporário e que, "direito resolúvel é o que traz no seu título a condição que há de resolvê-lo, o que não sucede com a concessão de uso".
No entanto, ao contrário do mestre, penso que o direito real de uso não é somente temporário; é também resolúvel, pois contém, além da condição temporal para a extinção do direito, a condição resolutiva (causa superveniente): o desvio da finalidade.
Quando promulgada a Constituição de 88, muitos autores escreveram que a titulação administrativa de usucapião de áreas públicas ocupadas poderia ser efetivada por títulos de concessão de direito real de uso, antes que viesse a predominar a interpretação de que todas as áreas públicas são insuscetíveis de usucapião. Esta é uma posição facilmente defensável e já considerada por Clovis Bevilácqua e Pontes de Miranda.
NO entanto, tratando-se direito resolúvel, a CDRU ou a CUEM não serviriaM mesmo para tal finalidade, desde que as sentenças de usucapião são declaratórias.
Afirmou também que o legislador cometeu um deslize técnico por imprecisão terminológica ao qualificar como resolúvel esse direito real, quando em verdade pretendeu dizer que é temporário e que, "direito resolúvel é o que traz no seu título a condição que há de resolvê-lo, o que não sucede com a concessão de uso".
No entanto, ao contrário do mestre, penso que o direito real de uso não é somente temporário; é também resolúvel, pois contém, além da condição temporal para a extinção do direito, a condição resolutiva (causa superveniente): o desvio da finalidade.
Quando promulgada a Constituição de 88, muitos autores escreveram que a titulação administrativa de usucapião de áreas públicas ocupadas poderia ser efetivada por títulos de concessão de direito real de uso, antes que viesse a predominar a interpretação de que todas as áreas públicas são insuscetíveis de usucapião. Esta é uma posição facilmente defensável e já considerada por Clovis Bevilácqua e Pontes de Miranda.
NO entanto, tratando-se direito resolúvel, a CDRU ou a CUEM não serviriaM mesmo para tal finalidade, desde que as sentenças de usucapião são declaratórias.
Direito real
Orlando Gomes, mestre e fundador do Mestrado em Direito da Universidade Federal da Bahia pronunciou-se sobre a concessão de direito real de uso em 1977 (GOMES, 1977) revelando sua descrença no instituto, então com uma década, e que pouco fora utilizado:
A descrição, com suas particularidades, de instituto criado pelo Decreto - lei 271, de 28 de fevereiro de 1967, revela sua imperfeição técnica e a existência de numerosas lacunas, sobre equívocos na configuração do novo Direito .
Escreveu Orlando Gomes que a doutrina brasileira, muito presa à literatura européia, não se interessava em estudar as peculiaridades de nosso direito, fato que lamentava, ressaltando que afirmações doutrinárias francesas e italianas muitas vezes adquirem, como efeito da prática brasileira, um sentido diverso entre nós.
Reconheceu que, por expressa disposição do Decreto - lei 271/67, a concessão de uso é direito real sobre terreno alheio e tem, como conseqüência, a constituição de um direito de propriedade distinto sobre as acessões, benfeitorias ou plantações feitas pelo concessionário, um direito in re aliena, como fração do direito de propriedade, exercido diretamente sobre a coisa. No entanto, diferentemente do direito de superfície, o direito real de uso não seria direito oponível contra o Poder Público, e assim, ou "a concessão de uso direito real não seria" ou seria real em relação às demais pessoas, mas não quanto ao poder concedente.
O Código Civil afastou definitivamente essa discussão, a partir da edição da Lei 11.481, de 2007, no art. 1.225, os incisos XI e XII, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso.
Vale observar que o nomen júris do instituto foi alterado. Diferentemente da Lei de Registros Públicos, que inclui a CRDU com o nome original, ou seja, “direito real de uso”, o Código o denomina como “concessão”.
O Código Civil terminou, também, com as discussões sobre sua equivalência com o direito de superfície, já que foi incluída entre os demais direitos reais, já na sua versão original (inciso II).
A descrição, com suas particularidades, de instituto criado pelo Decreto - lei 271, de 28 de fevereiro de 1967, revela sua imperfeição técnica e a existência de numerosas lacunas, sobre equívocos na configuração do novo Direito .
Escreveu Orlando Gomes que a doutrina brasileira, muito presa à literatura européia, não se interessava em estudar as peculiaridades de nosso direito, fato que lamentava, ressaltando que afirmações doutrinárias francesas e italianas muitas vezes adquirem, como efeito da prática brasileira, um sentido diverso entre nós.
Reconheceu que, por expressa disposição do Decreto - lei 271/67, a concessão de uso é direito real sobre terreno alheio e tem, como conseqüência, a constituição de um direito de propriedade distinto sobre as acessões, benfeitorias ou plantações feitas pelo concessionário, um direito in re aliena, como fração do direito de propriedade, exercido diretamente sobre a coisa. No entanto, diferentemente do direito de superfície, o direito real de uso não seria direito oponível contra o Poder Público, e assim, ou "a concessão de uso direito real não seria" ou seria real em relação às demais pessoas, mas não quanto ao poder concedente.
O Código Civil afastou definitivamente essa discussão, a partir da edição da Lei 11.481, de 2007, no art. 1.225, os incisos XI e XII, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso.
Vale observar que o nomen júris do instituto foi alterado. Diferentemente da Lei de Registros Públicos, que inclui a CRDU com o nome original, ou seja, “direito real de uso”, o Código o denomina como “concessão”.
O Código Civil terminou, também, com as discussões sobre sua equivalência com o direito de superfície, já que foi incluída entre os demais direitos reais, já na sua versão original (inciso II).
Mérito
É inegável que o pensamento imediato, quando se trata de regularização de ocupações irregulares, se relaciona com a possibilidade ou impossibilidade de os beneficiários transferirem os direitos que adquiriram, voltando a ocupar novos espaços, ma maioria das vezes encostas e outras áreas de risco ou de preservação ambiental. O que de início se pensou, e esta opinião ainda é bastante defendida, é que a titulação por transferência de propriedade leva à especulação imobiliária e o que se chama de "expulsão" branca. Apesar disto, não conheço estatísticas ou estudos aprofundados sobre esta ocorrência. Na maioria dos artigos e obras de direito publicadas, o que encontro é uma mera repetição de valores sociais, relativos à segurança da posse e necessidade de qualidade de vida das populações menos privilegiadas.
Atualmente existem fortes argumentos para a preferência pela transferência da propriedade, em vez da utilização da concessão do direito real de uso, fundamentados principalmente nas idéias de Ernando de Soto, argumentos esses que foram acatados pelo Banco Mundial, como aponta Edesio Fernandes (2007) em Regularização Fundiária Plena - Referências Conceituais.
Neste trabalho, pretendo verificar o progresso do instituto em sua inserção na ordem jurídica e, não, as vantagens sociais da regularização fundiária ou da utilização desse instrumento, já suficientemente tratadas em várias publicações.
Atualmente existem fortes argumentos para a preferência pela transferência da propriedade, em vez da utilização da concessão do direito real de uso, fundamentados principalmente nas idéias de Ernando de Soto, argumentos esses que foram acatados pelo Banco Mundial, como aponta Edesio Fernandes (2007) em Regularização Fundiária Plena - Referências Conceituais.
Neste trabalho, pretendo verificar o progresso do instituto em sua inserção na ordem jurídica e, não, as vantagens sociais da regularização fundiária ou da utilização desse instrumento, já suficientemente tratadas em várias publicações.
Introdução
A concessão de direito real de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou determinado foi criada em 1967, por um instrumento de exceção, o decreto-lei 271/67, na vigência de outro instrumento de exceção, o decreto-lei 200/67, e da antiga legislação de registros públicos.
Quatro parágrafos do Decreto Lei 271/67 lhe deram a feição, mas muitos de seus aspectos, por um longo tempo, ficaram indefinidos, tornando sua aplicação difícil ou mesmo suspensa, a depender as interpretações mais ou menos ousadas dos quadros jurídicos dos governos municipais.
A edição do Estatuto da Cidade - a Lei 10.257, de 10 de julho de 2001 e a Medida Provisória 2.220, de 2001, embora não alterem substancialmente o conteúdo desse direito real, trouxeram inovações para possibilitar seu registro imobiliário e utilização como garantia. O Estatuto das Licitações, contudo pode ter alterado seu conteúdo, como veremos.
A concessão de direito real de uso surgiu como uma possibilidade única de dar uso social a terrenos públicos, mantendo-os no patrimônio dos concedentes e possibilitando, com isto, evitar o desvirtuamento das finalidades para as quais os imóveis são destinadas nos programas sociais. Por isto mesmo foi indicada oficialmente por vários programas de governo como instrumento adequado de titulação de áreas ocupadas pela população de baixa renda ou para assentamentos agrários, sendo, assim, acatada em leis federais, estaduais e municipais.
Em minha dissertação, juntei algumas opiniões sobre a concessão de direito real de uso, que transcrevo apenas como testemunho histórico, já que muitas delas forçosamente ficaram ultrapassadas pelo desenvolvimento da legislação brasileira.
Quatro parágrafos do Decreto Lei 271/67 lhe deram a feição, mas muitos de seus aspectos, por um longo tempo, ficaram indefinidos, tornando sua aplicação difícil ou mesmo suspensa, a depender as interpretações mais ou menos ousadas dos quadros jurídicos dos governos municipais.
A edição do Estatuto da Cidade - a Lei 10.257, de 10 de julho de 2001 e a Medida Provisória 2.220, de 2001, embora não alterem substancialmente o conteúdo desse direito real, trouxeram inovações para possibilitar seu registro imobiliário e utilização como garantia. O Estatuto das Licitações, contudo pode ter alterado seu conteúdo, como veremos.
A concessão de direito real de uso surgiu como uma possibilidade única de dar uso social a terrenos públicos, mantendo-os no patrimônio dos concedentes e possibilitando, com isto, evitar o desvirtuamento das finalidades para as quais os imóveis são destinadas nos programas sociais. Por isto mesmo foi indicada oficialmente por vários programas de governo como instrumento adequado de titulação de áreas ocupadas pela população de baixa renda ou para assentamentos agrários, sendo, assim, acatada em leis federais, estaduais e municipais.
Em minha dissertação, juntei algumas opiniões sobre a concessão de direito real de uso, que transcrevo apenas como testemunho histórico, já que muitas delas forçosamente ficaram ultrapassadas pelo desenvolvimento da legislação brasileira.
concessão de direito real de uso - o estado da arte
O desenvolvimento ocasiona substituições (o proibido pelo permitido) e a incorporação de maior número de pessoas ao círculo da proteção jurídica. Ao contato com as realidades ambientes, inúmeras leis se alteram em seu conteúdo e alcance a ponto de se desfigurarem. Há também leis que, divorciadas da realidade socio-econômica, deixam de ser aplicadas. (GOMES, 1961)
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